主合同无效返还之债的担保 | 法与思·民商法沙龙

【“法与思”编者按】

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二条第一款规定：“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”

      就该条规定而言，存在五个疑问：

      1.如果当事人约定的“不是主合同无效，仍然要对主合同债权（比如本金+约定利息）承担担保责任”，而是如果主合同无效，另外要对合同无效的返还之债（本金+LPR）承担责任”，这两种约定是否一致？

      2.如果二者不一致，对返还之债承担担保责任的特约，是否属于否定担保的独立性？

      3.如果没有违背担保的独立性，即，存在主合同有效对应主合同债权的担保责任，和，主合同无效时的返还之债（这是一个完整的、独立的主债权）对应该返还之债的担保责任，那么后者是否仍然无效？

      4.在更广泛的意义上，商事担保的独立性为什么不能存在？仅仅因为传统民法理论吗？是理论决定实践，还是实践引导理论，是理论适应实践、实践发展理论，还是实践必须服从于原有理论？

      5.商事担保的独立性有何种社会危害性？在合同效力受到越来越多的不确定因素影响的情况下，债权人希望就返还之债提供风控，有无可归责性？有无社会危害性？

      如果“毛发为父母所赋而不可剪”，是一种规定和传统；那么，“留发不留头”是不是一种政策选择和传统；当“留辫子”又成为一种刻在骨子里的“中国特色”，之后的“剪辫子”，又怎么会成为一种革命和进步？我们今天的发型，经过了这几轮的留、剪、留、剪，是从理论出发，还是从实践出发？我们今天该不该留辫子、该不该剪辫子、该剪什么样的发型，背后的最终决定因素是什么？

      由此看来，主合同无效的返还之债的担保效力问题，不仅仅是一个价值取向问题、法政策选择问题，可能也是一个法律方法和法律政策选择背后的根本逻辑问题。

      就此问题，“民商法沙龙”群友于2019年5月展开了一场认真的讨论。虽然当时民法典及其担保解释尚未出台，但我们相信，即使在“后民法典时代”、“后担保解释时代”，对这一问题的讨论仍然是非常有价值的，对其背后的法理的深究，仍然是非常有意义的。因为法律和法学的进步，不是以法政策的选择而终结，而是由法理的证成推进。

【文献来源】

《民商审判前沿：争议、法理与实务——“民商法沙龙”微信群讨论实录》（第二辑），人民法院出版社2020年版，第271页-第275页。

主合同无效的返还之债的担保效力

【发言群友】

李志刚（“法与思”小编）

王长军（ 四川天府新区成都片区人民法院）

徐同远（华东政法大学）

刘建功（江苏省高级人民法院）

叶   林（中国人民大学）

刘生亮

戴景月（河北省邯郸市中级人民法院）

傅   穹（吉林大学）

王文胜（湖南大学）

吕来明（北京工商大学）

夏正芳（江苏省人大法工委）

【讨论时间】

2019年5月

【沙龙实录】

李志刚：《担保法》第五条规定，主合同无效，担保合同无效。如果当事人之间明确约定：主合同无效，担保人对主合同无效后返还之债，承担担保责任，此种担保是否有效？

王长军：我认为约定与法律规定冲突，无效。

徐同远：有效。

刘建功：有效。

李志刚：合同无效，不影响清理条款的效力。为返还之债提供担保，是一个相对独立的意思表示，为什么也无效呢？

叶林：这涉及到保证是否当然具有从属性的基础理论问题，也涉及到保证合同中的“保证标的”（我自己起的名字）的理解问题。

徐同远：如果保证所担保的债不成立或无效，保证就是无标的（ohne Gegenstand）。

刘生亮： 能否考虑或有债务？

徐同远：如果受到担保的债权人与保证人对受担保的债（尤其是金钱之债——借款合同）不成立或无效，是明知或应知的，对于合同无效后的返还之债，保证人要承担保证责任。解释保证合同，可以得出这样的结论。如果当事人对此有约定，自然也是有效的。

刘生亮：“如果受到担保的债权人与保证人对受担保的债（尤其是金钱之债-借款合同）不成立或无效，是明知或应知的”这个明知要件可以没有。

戴景月：有效。一者，返还之债是另一个法律关系，不受主合同无效的约束；二者，这也是对一个或有风险债务的保证，与法理不悖。假设一下，如果主合同无效被确定后，有个案外人来担保返还，效力应该只受普通担保合同的法律规制。

王长军：照题意，保证人有二个责任：一是保证合同有效时的保证责任；二是“主合同无效，担保人对主合同无效后返还之债，承担担保责任”。而按照担保法，主合同无效则保证合同无效，保证人只承担与其过错相应的责任。特别约定产生的法律规定之外的责任，加大了保证人的责任，违反了保证合同的从属性，对保证人过于苛刻。

徐同远：甲与乙签订融资租赁合同。甲为出租人，乙为承租人，丙向甲提供保证。其实，甲与乙之间，名为融资租赁，实为民间借贷。此时，就乙向甲偿还借款，甲可否要求丙承担保证责任？

戴景月：实务中，保证人同时为中介人的，经常会承诺任何情况都要包着（保证）。在出现主合同无效的情况下，也确实足额补偿了债权人的损失。这时候的保证人更重视自己的信誉。既然市场有此类存在，何必干预，使其无效呢？

王长军： 赞同。但是第三人作新的保证人，而非原保证人要承担两个保证责任。

戴景月： 本题中，原保证人分饰俩角色。

徐同远：两个保证的标的不同。

戴景月：法律关系变化了。

王长军：同一人作两个合同的保证人，两个合同的债权人与被保证人相同，这是规避法律，加大保证人责任的方法。

傅穹：认定有效为宜。一则，尊重担保交易双方的真实意思表示；二则，利益衡量出发，无损第三方利益与公共利益，也未扩张保证人的承诺担保标的风险范围；三则，若认定无效，有违诚信信赖。综上，比较而言，认定有效为妥。

王长军：在理。但违反了我国坚守的保证合同的从属性。

李志刚：对于返还之债的担保责任，是一个独立的意思表示。这个担保，并没有脱离无效返还之债(主债权)。

傅穹：此种情况，似与保证合同从属性不冲突，赞同志刚的解释。

王文胜：一是看保证人是否明知，有的时候保证人是明知当事人之间是名实不符的交易的；二是如果不明知，则看是否加大其风险。

李志刚：这两“看”的法律依据是什么？

王文胜：核心是解释当事人的意思。保证人担保的是债务的履行，如果债在负担轻重和偿债风险等角度还是那个债，只是产生债的原因和当初所理解的不同，则保证合同不应受到影响。

李志刚：有效无效，返还的款项本金是一样的；无效时，利息负担可能还要减轻。——若此，是否更应当认定对无效返还之债的担保有效了(何况就此做了独立的担保意思表示)？

王文胜： 是在类比该案之外的另一种情形吗？

李志刚：没有。就是题设本案情形。

吕来明：第一，如果另行约定对主合同无效的返还之债承担保证责任是主合同无效被确认后单独约定的，毫无疑问是一个单独的保证合同，不受第一个保证合同因从随主无效的影响。如果是在同一个保证合同中约定主债权有效和无效两种情形下的保证责任，那么后者这个单独的意思表示条款是否属于该保证合同的内容呢？如果是，从逻辑上说，保证合同无效，则该条款也无效。如果认为虽然写在一张纸上，但实质上是两个保证关系(合同)，则该单独表示的保证条款有效。不同性质的被保证债权下保证意思表示即使在同一载体形式中体现，应认定为各自独立的保证合同，从随主无效只及于无效保证标的那个保证关系。

第二，但是，保证合同无效后，保证人可能还有赔偿损失的(部分)责任，那么，这个责任和另行约定的返还之债的保证责任是何关系呢？

李志刚：关于吕来明老师提出的问题一：倾向于是两个保证合同，一张纸。因为是为两个性质的主债权分别提供保证。并存的约定，并不属于法定禁止的情形，无无效事由。关于问题二，无效损失赔偿责任是法定责任，返还之债的保证责任是基于特约产生的合同责任。二者有一定的竞合，但这似乎可以择一行使，而不构成第二个保证责任无效的事由。

夏正芳：愿意承担责任又损害谁的利益呢？没有必要否定。

戴景月：即使有赔偿责任，但自己愿意承担无效后的保证责任，也不过吧。

王长军：如果认为虽然写在一张纸上，但实质上是两个保证合同关系，即有效时保证人承担保证责任，无效时则按照约定承担责任。则，保证人将面临二个责任：法定的缔约过失责任与约定责任。这两个责任从有利于债权人来说，通常都是约定责任大于法定责任（否则，债权人没有必要另行约定无效时的责任）。这两个责任保证人如何承担呢？首先，债权人通常会主张约定责任，这就意味着保证合同无效时双方另行约定的约定责任高于法定责任，对此，有无法律依据？其次，保证人承担超过法定责任的部分，能否向被保证人追偿？第三，如果保证人承担的责任超过了被保证人的责任，将违反保证合同的从属性，损害保证人利益而无效。最后，倘若允许这样约定，实务中债权人往往会与保证人另行约定，虽然有利于债权人利益的保护，但不利于保证人，将导致担保法设立的对保证人权利保护的目的落空。

【总结与倾向性意见】（王赫撰写）

关于“对合同无效之后的返还之债承担担保责任”的约定是否有效的问题，多数观点认为，有效。其主要理由是：

第一，主合同之债与主合同无效返还之债是两个不同的债务，主合同之债无效，但主合同返还之债有效，因此为该债务的保证，只要意思表示真实且不存在其他无效情形，应当认定有效。

第二，从利益衡量的角度，这种约定无损第三方利益与公共利益，主合同无效之后担保人承担的缔约过失责任与返还之债的保证责任构成竞合关系，并未扩大保证人的负担。

少数观点认为，无效。其主要理由是：

第一，此种约定违反了《担保法》第5条关于“主合同无效，担保合同无效”规定。虽然从表面上看，当事人约定对无效返还之债承担保证责任，与对主合同承担保证责任，担保的是两个不同的债务。但实际上两个债务只是一个合同的两面。此种约定无异于说“无论主合同是否有效，担保人都承担责任”，只是承担责任的范围不同（有效是担保履行，无效是担保返还）。

第二，如果此种约定有效，保证人很可能一方面要承担主合同无效导致担保合同无效的缔约过失责任，另一方面又要承担返还债务之债的担保责任，无疑加重了担保人的负担。

《民法典》中，由于体例原因上述内容被分别规定在第388条（担保物权合同）和第682条（保证合同），实质内容没有变化，仅有表述差异。加上民法典第156条保留了《民法总则》有关“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”之规定，因此上述观点无须改变。

【其他重要文献】

（点击以上题目即可进入全文）

      刘骏在《比较法研究》2012年第2期上发表《主合同无效后担保权存续论》一文认为：从属性更恰当的表达是担保权从属于主债权，而非担保合同从属于主合同。尊重这一前提，通过类推适用主合同解除后担保权存续之逻辑、基于实证法上的个别示例以及受比较法的启发，主合同无效后担保权在返还清算关系中原则上应存续，但该存续应尊重保证人及物上担保人享有的期限利益以及诚信原则。担保权主要是在债权人先履行时，为防止债务人届期清偿不能而予以设立的，主合同无效并不消灭这一风险，无效宣告后债务人的返还义务替代其合同债务，为防范该风险而设立的担保权也应存续，这也符合当事人缔约时之意思。主合同无效后担保权存续主要适用于债务人一方返还的情形。